CONTRATAR A UN FAMILIAR
Hay una frase en tono irónico que resume muy bien el ámbito de las relaciones laborales dentro de la familia. Si cuando contratas parece que pasas a ser un presunto delincuente a los ojos de la administración, cuando es la familia parte implicada en esa contratación directamente eres la “Cosa Nostra” para el Estado.
Pues sí, muchas personas se encuentran con la etiqueta de “fraude de ley” cuando intentan cobrar la prestación de desempleo tras un despido en una empresa familiar. Entonces, ¿puedes contratar a tu familia?, ¿puede estar tu cónyuge en el régimen general de la seguridad social?. Esto y mucho más es lo que vamos a tratar de explicar en este post.
QUIERO CONTRATAR A UN FAMILIAR…¿PUEDO?
Lo primero que tenemos que tener en cuenta a la hora de contratar a un familiar es si tenemos una sociedad mercantil o si por el contrario somos personas físicas ya que dependiendo de si tenemos una S.L. o no, el familiar podrá ser contratado en el régimen general como trabajador o por el contrario será lo que se conoce como autónomo colaborador.
De igual manera, además de la forma jurídica tendremos que ver el grado de consanguinidad o afinidad con ese familiar y si se produce lo que se denomina “convivencia” y “dependencia”.
NO ME HE ENTERADO DE NADA, ¿PUEDO CONTRATAR A MI PRIMO O NO?
No toda la familia por decirlo así tiene “el problema” de saber si se tiene que dar de alta en autónomos o si por el contrario lo tienes que contratar como un trabajador del régimen general. Relativo a esta cuestión, en el ámbito laboral se consideran familiares los cónyuges, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive. Los grados familiares se regulan en el Código Civil(Arts.915 a 920) y existen cuadros como este en Internet que resumen los grados de parentesco(fuente UGT):
¿Dónde esta mi primo?
En el caso anterior, el primo es cuarto grado por lo que directamente si le contrato será trabajador del régimen general. De esta manera: abuelos, padres, hijos, hermanos…¡y el famoso cuñado! serían familiares hasta el segundo grado.
PERO YO ME EMANCIPÉ DE MIS PADRES, ¿ME TIENEN QUE DAR DE ALTA EN AUTÓNOMOS?
Como decíamos antes, además del grado de parentesco, hay otros dos conceptos que rigen en las relaciones laborales familiares: la convivencia y la dependencia económica. En el caso de que no convivamos por ejemplo con el familiar que nos proporciona el trabajo(acordaros, de segundo grado), entonces la contratación se hará como trabajador por cuenta ajena y no como autónomo colaborador.
La explicación es que los frutos de ese trabajo no van a parar a la misma casa, sino que se consideran unidades familiares diferentes. De esta manera, el Estatuto de los Trabajadores dice en su Art 1.3e) que se excluyen de esa ley(y por tanto no se les aplica lo que ahí se dice en asuntos contratos, salarios, jornadas, vacaciones, despidos…) los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
Por tanto, si NO se convive con el empresario(salvo en alguna excepción como veremos) sí que se aplica el Estatuto de los Trabajadores y por tanto hay que dar de alta al familiar de segundo grado en el régimen general. Una manera de acreditar que no existe convivencia será aportando un certificado de empadronamiento donde aparezcamos censados en un domicilio diferente.
ENTONCES SI CONVIVO CON EL FAMILIAR Y DEPENDO ECONÓMICAMENTE ENTONCES SOY AUTÓNOMO
Con honradas excepciones que veremos luego..así es. El Art.12 de la Ley General de Seguridad Social dice que no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.
Después de ese artículo que nos dice que si se convive y se está a cargo no somos trabajadores del régimen general, la propia la Ley General de Seguridad Social dice en el Art 305k) que esa familia está incluida en Autónomos cuando realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.
¡AJA!, O SEA QUE SI ECHO UNA MANO Y CONVIVO Y ESAS COSAS NO ME DOY DE ALTA EN AUTÓNOMOS
El concepto de “echar una mano” es peligroso en si mismo ya que tanto si convivo como si no, para darte de alta en la Seguridad Social(da igual en el general o en autónomo) tienes que realizar un trabajo habitual en el régimen de autónomos, y un trabajo que no sea amistoso, benevolente o de buena vecindad que se dice en los casos del régimen general. En el primer caso, puedes echar un vistazo a otro artículo de mi blog el que explico que es eso de habitual(Pinchando Aquí).
Es decir, ayudar o que te ayuden a pintar tu negocio no es un trabajo habitual para el familiar que convive contigo, o no deja de ser un trabajo amistoso que no supone una relación laboral cuando no se convive. Pero claro, explicar a la Inspección de Trabajo que todos los días me están ayudando ya es otra cosa..
VALE, ME HAS CONVENCIDO…DECÍAS QUE HABÍA EXCEPCIONES A SER AUTÓNOMO CUANDO SE CONVIVÍA.
Así es, cuando el autónomo es persona física(no tiene una sociedad) hay un par de excepciones a la hora de ser autónomos colaboradores. Es el caso de los hijos
Cuando los hijos son menores de 30 años y conviven y dependen de la persona que tiene la titularidad del negocio(la madre o el padre) existe la posibilidad(a elección) de darles de alta en el Régimen General. Con una particularidad: estos hijos no tendrán derecho a la prestación de desempleo porque así lo dice la ley.
Efectivamente, esta excepción viene en la Disposición adicional décima de la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo
¿Por qué puede ser interesante dar de alta a tu hijo en el general?, pues porque en el general y no en autónomos, existe el tiempo parcial. Eso significa que a pesar de tener que aplicar un convenio colectivo, hacerle un contrato a tu hijo y demás, este puede ser a media jornada y el pago de la Seguridad Social será por tanto proporcional al salario del convenio a media jornada…y sin cotizar por desempleo.
Cuando el hijo cumpla los 30 años hay que tener cuidado porque o bien pasaría como autónomo colaborador(si convive y depende) o bien pasaría al régimen general si se emancipa. En todo caso, si el hijo se emancipa antes de los 30 años entonces hay que cotizar por desempleo porque dejaría de ser autónomo colaborador para ser trabajador del régimen general puro y duro como hemos visto antes.
La otra excepción, que está vigente desde la nueva Ley de Autónomos, es cuando los hijos son mayores de 30 años y tengan especiales dificultades para su inserción laboral(personas con discapacidad). En ese caso, la edad en la que poder estar en el régimen general se alargaría más allá de los 30 años y dependiendo no obstante del grado de discapacidad.
YO SOY MIEMBRO DE UNA S.L., ¿QUÉ PASA ENTONCES CON LA FAMILIA?
En este caso, para saber si la familia hasta el segundo grado se da de alta en autónomos o en el régimen general, dependerá de cómo esté repartido el capital social de esa sociedad y de quién tiene el control efectivo de esa sociedad.
En sociedades, la Ley General de Seguridad Social establece una presunción(de tal manera que se podría luego cuestionar si podemos) que dice que si al menos, la mitad del capital de la sociedad está distribuido entre socios con los que se convive y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado entonces el alta será en el régimen de autónomos.
Por ejemplo: si yo tengo un 33% de una sociedad(aunque sea autónomo) y la sociedad contrata a mi cónyuge entonces esa contratación tendría que ser en el régimen general porque entre los dos no se llega a tener el control de la sociedad por no tener al menos el 50% del capital social.
En otro ejemplo: si yo tengo un 16% de participaciones sociales y mi cónyuge tiene un 35% entonces el alta tendría que ser en autónomos(porque supero ese 50%).
PERO YO HE OÍDO QUE EL CÓNYUGE SE PUEDE CONTRATAR EN EL RÉGIMEN GENERAL, ¿CÓMO ES POSIBLE SI CONVIVE CONMIGO?
Efectivamente. Incluso la nueva Ley de Autónomos permite bonificar al 100% la cuota de contingencias comunes del régimen general en el caso de familiares y el cónyuge.
Si hemos estado hablando todo el rato de convivencia y dependencia económica es raro pensar que el cónyuge puede estar en el régimen general, ya que lo más habitual es que el cónyuge…¡conviva contigo aunque no te aguantes!
Si te fijas más arriba cuando he puesto las referencias legales, puedes ver palabras como “salvo prueba en contrario”. ¿A qué obedece esto? . La historia proviene de una sentencia del Constitucional en la que se venía a decir y reconocer que por el hecho de convivir con el titular de la actividad no tiene porqué no suponer una relación laboral del Estatuto de los Trabajadores si es que se cumple con las notas características de ser un trabajador por cuenta ajena: que son AJENIDAD Y DEPENDENCIA.
Si quieres saber qué pueden significar estos conceptos entonces puedes echar un vistazo a otro post mío en el que explico en que consisten estos dos conceptos y que puedes consultar pinchando aquí.
Es decir, si somos capaces de demostrar que el trabajo del cónyuge está sometido a los principios de una relación laboral(horarios, jornadas, poder de dirección, un salario real, etc) y que sobre todo que los frutos del trabajo no vayan todo a un fondo familiar común, entonces cabría la posibilidad de dar de alta a tu cónyuge(o cualquier familiar que convive contigo) en el régimen general con derecho a desempleo. Ahora bien, la lupa de la Inspección de Trabajo quedará directamente fijada en vosotros.
YA ME QUEDA CLARO, DOY DE ALTA EN AUTÓNOMOS ENTONCES CON TARIFA PLANA A MI HIJO
Pues no, siento decirte que la tarifa plana no es aplicable en este caso ya que la titularidad del negocio no la tiene tu hijo…la tienes tú y por tanto tu eres el único que puedes beneficiarte de esa cuota reducida. Hay que precisar por tanto que el autónomo colaborador no emite facturas ni hace declaraciones trimestrales en Hacienda.
El autónomo colaborador podrá recibir un rendimiento del trabajo(como una nómina) con su retención de IRPF. Recuerda que es como un trabajador tuyo pero que está en el régimen de autónomos.
No obstante, el Estatuto del Trabajador Autónomo establece en el Art 35 una serie de bonificaciones por altas de familiares colaboradores de trabajadores autónomos, entre los que por fin se encuentran las parejas de hecho.
Y DEL PARO ENTONCES NI HABLAMOS…
No tiene porque ser así. Si el familiar está en situación legal de desempleo de verdad entonces tendrá derecho a recibir la prestación pese a que sobrevuele el fantasma de la sospecha y del fraude de ley. Para eso es muy importante lo que hemos comentado de que se den las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia y sobre todo que la causa del cese se pueda demostrar y probar.
Si quieres recibir asesoramiento profesional sobre las relaciones familiares o contratar un curso en donde explico esto y mucho más, puedes contactar conmigo en este enlace